คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553

ย่อ (หลักกฎหมาย)
บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225

คำพิพากษา
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553พนักงานอัยการจังหวัดแม่สอดโจทก์นายสอง ตุ้ยเขียวหรือจันทิลา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 52 (1), ม. 52 (2), ม. 54, ม. 78, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 134/1 วรรคหนึ่ง, ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ม. 38บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6(กีรติ กาญจนรินทร์-ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล-ศิริชัย วัฒนโยธิน)แหล่งที่มาสำนักวิชาการแผนกหมายเลขคดีดำศาลฎีกาหมายเลขคดีดำศาลชั้นต้นหมายเลขคดีแดงศาลชั้นต้นหมายเหตุการกระทำความผิดหลายกรรมต่างกันตาม ป.อ. มาตรา 91 หากมีเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 มีข้อพิจารณาถึงลำดับการลงโทษและการลดโทษที่จะลงแก่จำเลย โดยจะต้องรวมโทษทุกกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษในภายหลัง หรือต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อน จึงรวมโทษในภายหลัง ในการนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ 2 แนว คือ 1.รวมโทษทุกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษเพราะเหตุบรรเทาโทษในภายหลังเพราะไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5099/2545 (ประชุมใหญ่) การลงโทษจำเลยที่กระทำความผิดหลายกรรมและให้เรียงกระทงลงโทษนั้นมิได้มีกฎหมายบัญญัติให้แยกลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษภายหลัง การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รวมโทษที่วางแต่ละกระทงแล้วลดโทษให้ จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1675/2551 วินิจฉัยในทำนองเดียวกันเป็นต้น 2. ต้องลดโทษในความผิดแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษในภายหลัง เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2144/2544 การที่ศาลล่างรวมโทษจำคุกจำเลยทั้งสามกระทงก่อนแล้วจึงลดโทษนั้นไม่ถูกต้อง เพราะเมื่อลดโทษจำคุกแต่ละกระทงแล้วมีเศษเป็นเดือนการนับโทษจำคุกเป็นเดือนต้องนับสามสิบวันเป็นหนึ่งเดือน แต่การนับโทษจำคุกเป็นปีต้องนับตามที่ปฏิทินราชการตาม ป.อ. มาตรา 21 วรรคสอง ดังนั้น หากกำหนดโทษจำคุกเป็นเดือนเมื่อรวมโทษจำคุกได้ 12 เดือน จำเลยย่อมได้รับโทษจำคุก 360 วัน แต่ถ้ารวมโทษเป็น 1 ปี จะได้รับโทษจำคุก 365 วัน หรือ 366 วัน เห็นได้ว่า หากรวมโทษจำคุกจากเดือนเป็นปีย่อมเป็นผลร้ายแก่จำเลยมากกว่า จึงต้องลดโทษให้จำเลยทุกกระทงก่อนแล้วรวมโทษจำคุก ในส่วนที่เป็นเดือนคงให้เป็นเดือนต่อไป นอกจากนี้ยังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 และคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยในทำนองเดียวกัน เป็นต้น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 ศาลชั้นต้นเรียงกระทงลงโทษจำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ให้ประหารชีวิตฐานร่วมกันมีอาวุธปืน จำคุกคนละ 1 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธปืน จำคุกคนละ 6 เดือน รวมโทษทุกกระทงแล้ว ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสองสถานเดียว แล้วจึงลดโทษให้หนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) เป็นจำคุกคนละตลอดชีวิตนั้นเป็นการไม่ชอบ เพราะที่ถูกต้องแล้วศาลชั้นต้นจะต้องลดโทษให้จำเลยทั้งสองเป็นรายกระทงก่อน แล้วจึงรวมโทษตาม ป.อ. มาตรา 91 (3) และศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น โดยมิได้พิพากษาแก้ไขให้ถูกต้อง ก็เป็นการไม่ชอบ ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความจะมิได้ยกขึ้นฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขการเรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 2 เสียใหม่ให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 และเนื่องจากเป็นเหตุอยู่ในส่วนลักษณะคดี ศาลฎีกาย่อมมีอำนาจพิพากษาแก้ไขตลอดไปถึงจำเลยที่ 1 ที่ไม่ได้ฎีกาด้วยได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 213 ประกอบมราตรา 225 จะเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาตัดสินไว้เป็น 2 แนวไม่ลงรอยกันโดยเฉพาะอย่างยิ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 วินิจฉัยไว้ด้วยว่า การที่ศาลล่างพิพากษาให้รวมโทษทุกกระทงแล้วลดโทษในภายหลังเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้คู่ความมิได้ยกขึ้นฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขเรียงกระทงลงโทษจำเลยได้ และกำหนดโทษในความผิดที่ศาลล่างยังไม่กำหนดแล้วบวกโทษกับความผิดอีกฐานหนึ่งด้วย เพียงแต่เมื่อบวกแล้วยังคงจำคุกตลอดชีวิตเหมือนเดิม เมื่อคำพิพากษาศาลฎีกาไม่ตรงกันเช่นนี้ ย่อมต้องมีแนวหนึ่งที่วินิจฉัยชอบด้วยกฎหมาย อีกแนวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้หมายเหตุว่าแม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติห้ามรวมโทษก่อนลดโทษก็ตาม แต่กฎหมายก็มิได้บัญญัติ ให้กระทำได้ ทั้งยังมีบทบัญญัติ ป.อ. มาตรา 54 บัญญัติไว้ว่า "ในการคำนวณการเพิ่มโทษหรือลดโทษที่จะลง ให้ศาลตั้งกำหนดโทษที่จะลงแก่จำเลยเสียก่อนแล้วจึงเพิ่มและลด ถ้ามีทั้งการเพิ่มและการลดโทษที่จะลง ให้เพิ่มก่อนแล้วจึงลดจากผลที่เพิ่มแล้วนั้น ถ้าส่วนของการเพิ่มเท่ากับหรือมากกว่าส่วนของการลด และศาลเห็นสมควรจะไม่เพิ่มไม่ลดก็ได้" จากบทบัญญัติดังกล่าวเสมือนเป็นการบังคับว่าต้องลดก่อนจึงจะรวมโทษ หากมีการรวมโทษก่อนลดจะมีผลกระทบดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2696/2550 จึงเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุนี้วินิจฉัยชอบด้วยหลักฎหมายแล้ว เพื่อให้เห็นชัดเจนยิ่งขึ้น จะเห็นได้จากตัวอย่างดังนี้ 1.กระทำความผิดกรรมเดียว ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต 2.กระทำความผิด 3 กรรม ศาลลงโทษจำคุกตลอดชีวิต จำคุก 18 ปี และจำคุก 6 ปี ทั้งสองกรณีดังกล่าวจะเห็นว่าพฤติกรรมในการกระทำความผิดกรณีที่ 2ร้ายแรงกว่ากรณีที่ 1 เพราะเป็นการกระทำความผิดหลายกรรม ควรต้องรับโทษตามกระทงที่กระทำความผิด ถ้ามีเหตุบรรเทาโทษสมมควรลดโทษให้ 1 ใน 3 เหมือนกันทั้ง 2 กรณี หากรวมโทษก่อนลดโทษ จำเลยจะรับโทษเท่ากันทั้ง 2 กรณีเพราะกรณีที่ 2 เมื่อจำคุกตลอดชีวิตแล้วนำโทษอีก 2 กระทงมารวมกันก่อน ก็คงจำคุกตลอดชีวิตสถานเดียวเท่ากับกรณีที่ 1 และเมื่อลดโทษให้แล้วก็จะยังคงรับโทษเท่ากันแต่ถ้าลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วนำมารวมในภายหลัง กรณีที่ 1 รับโทษ 33 ปี 4 เดือน แต่กรณีที่ 2 จะต้องรับโทษ 33 ปี 4 เดือน 12 ปี และ 4 ปี รวมจำคุก 49 ปี 4 เดือน จะเห็นได้ว่าเป็นธรรมแก่สังคมและตรงตาม ป.อ. มาตรา 91 กล่าวคือจำเลยได้รับโทษทุกกระทงที่กระทำความผิด กรณีการเพิ่มโทษก็เช่นกันตามหลักกฎหมายดังกล่าวและคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับที่หมายเหตุก็กำหนดว่าต้องเพิ่มโทษแต่ละฐานก่อน แล้งจึงนำมารวมแต่ละกระทงในภายหลัง ศิริชัย วัฒนโยธินคำพิพากษา: โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6 ดูฉบับย่อฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4825/2553พนักงานอัยการจังหวัดแม่สอดโจทก์นายสอง ตุ้ยเขียวหรือจันทิลา กับพวกจำเลย ป.อ. ม. 52 (1), ม. 52 (2), ม. 54, ม. 78, ม. 91 ป.วิ.อ. ม. 134/1 วรรคหนึ่ง, ม. 212, ม. 225 พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22) พ.ศ.2547 ม. 38บทบัญญัติ ป.วิ.อ. มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง เพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 22)ฯ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม 2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังดังนั้น การสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงแก่จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 91 นั้นถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้ว คงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตาม ป.อ. มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นจำคุกตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุกดังนั้น แม้จะจำคุตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษซึ่งต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 65, 66, 102 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 11, 12, 13, 18, 62 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพข้อหาเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดและไม่ได้รับอนุญาต ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 มาตรา 11, 62 วรรคสอง พระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง วรรคสาม (2), 65 วรรคสอง, 66 วรรคสาม, 102 ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับคนละ 1,000 บาท ฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียว จำเลยที่ 1 รับสารภาพในชั้นจับกุมเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบ มาตรา 52 (2) คงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ริบเมทแอมเฟตามีนและรถจักรยานยนต์ของกลาง จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ไม่อุทธรณ์ ศาลชั้นต้นส่งสำนวนไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 6 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาแก้เป็นว่า ไม่ริบรถจักรยานยนต์ของกลางโดยคืนให้แก่เจ้าของ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติโดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านในชั้นนี้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากันแต่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง จำเลยทั้งสองเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาต เจ้าพนักงานจับจำเลยทั้งสองและยึดเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด น้ำหนัก 628.58 กรัม คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 127.605 กรัม กับรถจักรยานยนต์คันหมายเลขทะเบียน ตาก ฎ - 3304 เป็นของกลาง จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรและเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งมิใช่ช่องทางที่กำหนดโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยจำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์ และจำเลยที่ 2 มีความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ประการแรกว่า การสอบสวนและการจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง หรือไม่ เห็นว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 134/1 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิตหรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้" นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเพิ่งจะบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 22) พ.ศ. 2547 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 23 ธันวาคม 2547 แต่คดีนี้เหตุเกิดเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 พนักงานสอบสวนทำการสอบคำให้การจำเลยทั้งสองซึ่งมีอายุ 48 ปี และ 37 ปี ตามลำดับ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม2547 ซึ่งเป็นระยะเวลาก่อนที่มาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวจะใช้บังคับ จึงไม่อาจนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้ย้อนหลังเพราะพนักงานสอบสวนไม่อาจจะทราบล่วงหน้าได้ว่าจะต้องมีการปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นการสอบสวนและจัดทำบันทึกการสอบสวนจำเลยที่ 1 ซึ่งพนักงานสอบสวนดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเดิมย่อมชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นแล้ว ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ปัญหาต้องวินิจฉัยประการที่สองว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษาหรือไม่ เห็นว่า ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เคยรู้จักจำเลยทั้งสองมาก่อน เหตุที่จับจำเลยทั้งสองได้ก็เนื่องจากได้รับแจ้งจากผู้บังคับบัญชา เมื่อไปยังจุดตามที่ได้รับแจ้งก็พบรถจักรยานยนต์และต่อมาก็มีจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นชายและหญิงเดินข้ามแม่น้ำเมยจากฝั่งประเทศพม่ามาที่รถจักรยานยนต์ตรงตามที่รับแจ้ง ครั้นตรวจค้นจำเลยทั้งสองก็พบเมทแอมเฟตามีนที่จำเลยที่ 2 ถ้อยคำของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์มีน้ำหนักให้รับฟัง นอกจากนี้โจทก์ยังมีร้อยตำรวจเอกลิขิตพงศ์ เบิกความว่า เป็นพนักงานสอบสวนคดีนี้ได้สอบสวนร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไว้โดยบุคคลทั้งสองให้การว่าจำเลยทั้งสองรับสารภาพชั้นจับกุมว่า ร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำไปขายต่อ ปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ ศาลฎีกาตรวจดูแล้วปรากฏว่าบันทึกการจับกุมจัดทำเมื่อวันที่ 12 มีนาคม 2547 คำให้การชั้นสอบสวนของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ระบุว่าสอบสวนเมื่อวันที่ 13 มีนาคม 2547 ต่างระบุข้อความทำนองเดียวกันว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันซื้อเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเพื่อนำมาจำหน่ายต่อ บันทึกการจับกุมและคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวจัดทำในเวลาใกล้เคียงกับที่จับจำเลยทั้งสองมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่าถูกต้องตามความเป็นจริง พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบประกอบกับข้อเท็จจริงที่จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน จึงฟังได้โดยปราศจากความสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 กระทำความผิดฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษา ที่จำเลยที่ 1 นำสืบอ้างว่าไม่ทราบว่าจำเลยที่ 2 นำเมทแอมเฟตามีนจากประเทศพม่าเข้ามาในประเทศไทย และจำเลยทั้งสองไม่ได้ข้ามฝั่งแม่น้ำเมยมาพร้อมกัน ก็คงมีจำเลยที่ 2 เท่านั้นที่มาเบิกความสนับสนุน ทั้งถ้อยคำของจำเลยที่ 1 ก็ขัดกับคำให้การชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 1 ซึ่งระบุว่า จำเลยที่ 1 ทราบว่าจำเลยที่ 2 จะไปนำเมทแอมเฟตามีนจากฝั่งประเทศพม่า พยานหลักฐานที่จำเลยที่ 1 นำสืบไม่มีน้ำหนักรับฟังหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ ส่วนที่จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า การที่ร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์ไม่เข้าไปจับจำเลยที่ 1 ทันทีที่เข้ามาฝั่งประเทศไทยก็เป็นดุลพินิจของร้อยตรีมนัสและสิบโทสุทัศน์หาเป็นข้อพิรุธแต่ประการใด ส่วนการค้นบ้านของจำเลยทั้งสองโดยไม่มีหมายค้นและเป็นการค้นในเวลากลางคืนก็ไม่ใช่ข้อพิรุธเช่นกัน เพราะตามพฤติการณ์แห่งคดีนี้กรณีต้องด้วยบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ประกอบมาตรา 96 (2) ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง คดีนี้จำเลยทั้งสองกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน ศาลชั้นต้นรวมโทษทุกกระทงแล้วจึงลดโทษให้จำเลยทั้งสองแทนที่จะลดโทษแต่ละกระทงก่อนแล้วจึงรวมโทษ ทั้งอัตราโทษสูงสุดที่จะลงโทษแก่จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 นั้น ถ้าเป็นกรณีที่มีการเพิ่มโทษหรือลดโทษแล้วจะต้องมีการเพิ่มโทษหรือลดโทษก่อน มิใช่ต้องปรับบทมาตรา 91 เสียก่อนแล้วจึงจะเพิ่มโทษหรือลดโทษ การที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเดินทางไปนอกราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท ฐานเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรปรับคนละ 1,000 บาท กับฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายและฐานมีเมทแอมเฟตามีนเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่ายลงโทษจำเลยทั้งสองให้ประหารชีวิต รวมโทษจำเลยทั้งสองทุกกระทงแล้วคงประหารชีวิตสถานเดียวแล้วลดโทษให้จำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) หนึ่งในสาม และมาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ตามลำดับ เป็นตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนเป็นการไม่ชอบเพราะไม่ได้ลดโทษก่อนตามมาตรา 78 แล้วจึงรวมโทษตามมาตรา 91 นอกจากนี้โทษปรับมิใช่การจำคุก ดังนั้น แม้จะจำคุกตลอดชีวิตแล้วก็ปรับได้ด้วยไม่เป็นการต้องห้ามตามมาตรา 91 ที่ศาลล่างทั้งสองไม่ได้ลงโทษปรับย่อมเป็นการไม่ชอบ แต่อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยทั้งสองได้เนื่องจากเป็นการเพิ่มเติมโทษ จึงต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 อนึ่ง ที่ศาลล่างทั้งสองลดโทษให้จำเลยที่ 1 เพียงหนึ่งในสาม ส่วนจำเลยที่ 2 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งแล้วให้จำคุกจำเลยที่ 2 ตลอดชีวิตเท่ากับจำเลยที่ 1 ศาลฎีกาเห็นว่ายังไม่เหมาะสมจึงสมควรแก้ไขเช่นกัน ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 ไม่ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจแก้ไข" พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) กึ่งหนึ่ง ฐานร่วมกันนำเมทแอมเฟตามีนเข้ามาในราชอาณาจักรเพื่อจำหน่าย ให้จำคุก 30 ปี รวมทุกกระทงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 คงลงโทษจำเลยที่ 2 จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 6

องค์คณะ: กีรติ กาญจนรินทร์ - ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล - ศิริชัย วัฒนโยธิน
กฎหมายที่เกี่ยวข้อง: ป.วิ.อ. มาตรา 134/1, ป.อ. มาตรา 91, ป.อ. มาตรา 78, ป.วิ.อ. มาตรา 212, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 7, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 8, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 65, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 66, พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 102, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 4, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 11, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 13, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 18, พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 62, ป.อ. มาตรา 83, ป.อ. มาตรา 90, ป.วิ.อ. มาตรา 245, ป.วิ.อ. มาตรา 92, ป.อ. มาตรา 21, ป.วิ.อ. มาตรา 195, ป.วิ.อ. มาตรา 213, ป.อ. มาตรา 54
แหล่งที่มา: สำนักวิชาการ